Planteamiento general sobre la sección 936
El debate sobre la sección 936 forma parte de los que no se cierran nunca en Puerto Rico. Obviamente, la sección 936 es del Código de Rentas Internas de los Estados Unidos, cuya eliminación se considera uno de los factores determinantes de la crisis económica de Puerto Rico, que se añade a la Ley de Cabotaje y a otros aspectos derivados de su situación como territorio no incorporado.
El sistema de la Sección 936 se empezó a desmontar con la Ley Federal 104-188, de 20 de agosto, que preveía un periodo transitorio de eliminación gradual que concluyó en 2005. Si se vendió como un proceso de simplificación fiscal, se terminó construyendo como un derribo sin plan de reconstrucción.
Cómo funcionaba el sistema de la sección 936
El tratamiento fiscal preferente para los territorios estadounidenses que no formaran parte de la Unión, venía de la Revenue Act de 1921 y se articulaba a través de la sección 931: la corporación que obtuviera al menos el 80% de sus ingresos brutos en la posesión y el 50% de la conducción activa de un negocio allí excluía de su base la renta de fuente extranjera.
El sistema tenía un problema para las empresas cuya matriz no fuera de Puerto Rico, y que el propio Tesoro de los Estados Unidos documentó en su informe de 1978: la matriz no podía aplicar la deducción por dividendos recibidos, de modo que los beneficios se acumulaban en la filial y solo volvían a la metrópoli libres de impuestos si se liquidaba la sociedad. Esto afectaba a la movilidad del dinero y fue una de las causas de su modificación en 1976.
La Tax Reformation Act de 1976 sustituyó la extensión por un crédito y, con ella se creó la sección 936. El resultado económico seguía siendo una exoneración completa del impuesto federal sobre la renta obtenida en Puerto Rico, pero ahora la matriz podía repatriar los dividendos sin gravamen adicional, incluidos los procedentes de beneficios acumulados bajo el régimen anterior. Y el crédito no cubría solo la renta de negocio activo: alcanzaba también al qualified possession source investment income, la renta financiera generada por fondos invertidos en la Isla.
Este aspecto es muy importante y no se suele hablar de él en los debates sobe la sección 936. Puerto Rico completó el mecanismo con el tollgate tax, que gravaba con un 10% los beneficios repatriados y que podía rebajarse al 4% en determinadas circunstancias. Esto permitió configurar los denominados fondos 936 y que llegaron a representar el 42% de los depósitos de la banca comercial de la isla.
Como se puede ver el sistema global del 936 tenía dos finalidades: era un incentivo para la actividad en Puerto Rico y, al mismo tiempo era un sistema de financiación del sector público y privado puertorriqueños en condiciones bastante beneficiosas.
Entre 1978 y 1995 la situación no fue estable. Desde 1982 se comenzaron a aplicar medidas que recortaban el beneficio fiscal, debido al coste fiscal que tenía para los Estados Unidos, tal como se explicitó a finales de los ochenta del siglo pasado.
La carta que acepta la derogación de la sección 936
Uno de los aspectos más delicados es el papel que jugaron las propias autoridades puertorriqueñas. En la carta enviada el 15 de diciembre de 1995 al presidente del Comité de Medios y Arbitrios de la Cámara de Representantes, el gobernador Pedro Rosselló expresó su apoyo a la desaparición del régimen.
El documento (cuya imagen acompaña este artículo) es claro. El gobernador no defendía mantener la Sección 936 “tal cual”, sino sustituirla por un nuevo crédito salarial en una hipotética sección 45(c):
“We do not advocate the retention of Section 936 as such… we strongly urge that the wage-credit incentive be preserved through the creation of a new Section 45(c).”
La propuesta era una transición ordenada, coherente con lo que había hecho el Congreso en 1993: convertir en base del incentivo un crédito calculado directamente sobre la nómina y por tanto inmune al traslado de intangibles. Pero el Congreso no la aceptó y optó por un desmantelamiento sin alternativa real. Aquella decisión, compartida por actores federales y locales, marcó el rumbo de las décadas siguientes.
Ahora bien, desde un punto de vista político, la medida era desastrosa: se eliminó el régimen de la sección 936 en el peor momento, justo cuando el NAFTA estaba dando sus primeros pasos y las ventajas cualitativas de Puerto Rico desaparecerían, ya que México tenía unos salarios más bajos y unos menores costes de transporte de mercancías a los EE.UU. Y, además, sin un plan alternativo que permitiera el mantenimiento de la actividad y que redujera los costes de la energía para que la economía fuera competitiva.
Lo que el Congreso sí concedió, y cómo lo desactivó
El Congreso no rechazó esta idea de una transición ordenada que de forma sutil incluye Roselló en su misiva. En la sección 1601 de la Ley 104-188, creando la Sección 30A, un Puerto Rican economic activity credit calculado exclusivamente sobre salarios, beneficios sociales y amortización de propiedad cualificada. Una idea que estaba en la propia propuesta de Puerto Rico. El problema está en cómo lo hizo.
Se incluyeron tres elementos y una cláusula temporal, cada cual más perjudicial.
- El primero: solo podían acogerse los existing credit claimants, es decir, las empresas que ya operaban en la Isla y habían optado por el crédito el 13 de octubre de 1995. Ni una sola empresa nueva podría beneficiarse.
- El segundo: la renta computable quedó congelada por referencia a un período base construido con tres de los cinco ejercicios cerrados antes de octubre de 1995, descartando el mejor y el peor.
- El tercero: la Sección 30A nacía con fecha de defunción escrita en su propio articulado, los ejercicios iniciados antes del 1 de enero de 2006.
- Y hubo una cuarta decisión de carácter temporal: la renta financiera dejó de generar crédito para la percibida después del 30 de junio de 1996. El desmantelamiento fue gradual para la manufactura y prácticamente instantáneo para la banca.
De la 936 a la 901
La consecuencia es que las empresas cambiaron su forma juridica. Convertidas en controlled foreign corporations, seguían operando en la Isla con diferimiento del impuesto federal y acreditando las contribuciones pagadas a Puerto Rico por la vía ordinaria de la sección 901. En Puerto Rico se dice, con exactitud, que se pasó de la 936 a la 901.
El cambio de forma jurídica trajo consigo un cambio de incentivos que nadie parece haber anticipado. La 936, sobre todo desde 1993, pagaba por emplear. El régimen de CFC no incentiva la contratación y, con ello, se incrementa el desempleo, lo que ha llevado a la pérdida de población en la isla.
Lo que se construyó encima, y por qué también se está cayendo
Para recuperar lo que se escapaba por la vía de las CFC, Puerto Rico aprobó en 2010 la Ley 154, un arbitrio del 4% sobre las compras que las matrices foráneas hacían a sus afiliadas en la Isla. Funcionó bien ya que llegó a suponer el 22% de los ingresos netos del Fondo General en 2016, pagado por una veintena de empresas. Pero funcionaba solo porque el IRS, mediante el Notice 2011-29 de marzo de 2011, anunció que no cuestionaría su acreditabilidad como impuesto en lugar del impuesto sobre la renta, dejando expresamente abierta la cuestión de fondo.
Puerto Rico construyó así una quinta parte de su presupuesto sobre una tolerancia administrativa revocable. Las regulaciones del Tesoro de 4 de enero de 2022, con su nuevo requisito de atribución, dejaron el arbitrio fuera de la acreditabilidad, y la Isla tuvo que aprobar la Ley 52-2022 para permitir que las empresas sustituyeran el arbitrio por una contribución sobre ingresos de desarrollo industrial del 10,5%
Reflexión final
Hablar de la sección 936 no es un ejercicio de nostalgia. En un mundo marcado por el nearshoring, por las tensiones geopolíticas y por la nueva política industrial estadounidense, Puerto Rico puede volver a tener una oportunidad. Su situación estratégica es envidiable (le separa la misma distancia de Florida que de Venezuela, lo que permite controlar el Caribe. Pero aprovechar esta situación obligaría a tener un plan global, que empiece por el estatuto juridico, que pase por la ley de cabotaje y que articule una política de incentivos en el contexto del NAFTA.
