Arbitrajes de inversiones, cooperación regulatoria y Tratados comerciales de nueva generación: su impacto para las Administraciones Públicas
Autor
- Julio V. González García
Resumen
Este trabajo analiza el impacto que los tratados comerciales de nueva generación producen sobre las Administraciones públicas y sobre el Derecho administrativo, a través de sus dos instrumentos característicos: la cooperación regulatoria y el arbitraje de inversiones. Se sostiene que estos tratados incorporan regulación económica sustantiva que desplaza a la nacional, poseen fuerza materialmente constitucional al alterar las reglas económicas sin reforma constitucional formal, y operan como punto de partida de una modificación continuada de los ordenamientos. El estudio examina la alteración del procedimiento administrativo mediante los análisis de impacto comercial y de compatibilidad regulatoria, y las consecuencias de la cooperación regulatoria sobre el debate democrático y sobre el modelo social europeo, con atención a las divergencias entre el modelo estadounidense y el europeo en materia de liberalización, principio de precaución y transparencia. Analiza después el régimen del arbitraje de inversiones desde su origen histórico en la protección diplomática y los acuerdos bilaterales, su tratamiento estadístico, el carácter asimétrico y unidireccional del régimen de protección, las reglas de designación de árbitros y la circulación de profesionales entre las funciones de árbitro, abogado y perito, y las limitaciones de recurso frente al laudo. El núcleo del análisis se dedica al estándar de trato justo y equitativo como derecho aplicable, que desplaza al Derecho nacional a la condición de cuestión de hecho, con examen del caso español de las energías renovables. El trabajo concluye con tres consecuencias del régimen: la discriminación inversa en perjuicio del operador nacional, el tratamiento anticompetitivo que de ella deriva y el incentivo a la deslocalización empresarial.
Abstract
This article analyses the impact of new-generation trade agreements on public administration and administrative law through their two characteristic instruments: regulatory cooperation and investor-state dispute settlement. It argues that these agreements incorporate substantive economic regulation displacing national rules, possess materially constitutional force by altering economic rules without formal constitutional amendment, and operate as the starting point of a continuing modification of domestic legal orders. The study examines the alteration of administrative procedure through trade impact and regulatory compatibility assessments, and the consequences of regulatory cooperation for democratic deliberation and the European social model, with attention to divergences between the United States and the European Union regarding liberalisation, the precautionary principle and transparency. It then analyses the investment arbitration regime from its historical origins in diplomatic protection and bilateral investment treaties, its statistical profile, the asymmetric and unidirectional character of investment protection, the rules on the appointment of arbitrators and the circulation of professionals between the roles of arbitrator, counsel and expert, and the limited avenues of review against awards. The core of the analysis concerns the fair and equitable treatment standard as applicable law, which reduces national law to a question of fact, examined through the Spanish renewable energy cases. The article closes with three consequences of the regime: reverse discrimination against domestic operators, the resulting anti-competitive treatment, and the incentive to corporate relocation.
Palabras clavearbitraje de inversionesISDScooperación regulatoriatratados comerciales de nueva generaciónCETATTIPtrato justo y equitativoexpropiación regulatoriaderecho a regular
Keywordsinvestment arbitrationISDSregulatory cooperationnew-generation trade agreementsfair and equitable treatmentregulatory expropriationright to regulatereverse discriminationglobal administrative law
Sumario
I. Consideraciones generales sobre los nuevos Tratados Comerciales de Nueva Generación: 1. Planteamiento general. 2. ¿Por qué son especiales los Tratados Comerciales de Nueva Generación? 3. Fundamento y consecuencias: una visión desde la Unión Europea. II. El impacto de los Tratados Comerciales de Nueva Generación en la Regulación. III. La Cooperación Regulatoria y su impacto en el Estado democrático: 1. Planteamiento. 2. La armonización compleja: regulaciones derivadas de principios comunes. Su impacto en el modelo social europeo. 3. Los riesgos del procedimiento. 4. El derecho a legislar por parte de los Estados. IV. Los tratados comerciales de nueva generación y los arbitrajes de inversiones: 1. Planteamiento. 2. Los arbitrajes de inversiones en la opinión pública. 3. Aproximación estadística. 4. Breve aproximación histórica. V. Consideraciones generales sobre una regulación asimétrica: 1. Finalidad esencial de los Tratados de inversiones. 2. Razones para la articulación de un régimen especial. VI. Algunas cuestiones básicas de procedimiento: 1. Reglas básicas de designación de árbitros. 2. Los árbitros y abogados y sus puertas giratorias. 3. Procedimiento. VII. El derecho aplicable a los litigios sobre inversiones: el standard del trato justo y equitativo. VIII. Algunas consecuencias del régimen de protección de inversiones: 1. Discriminaciones inversas. 2. Discriminación y tratamiento anticompetitivo. 3. ¿Fomento de la deslocalización empresarial?
Referencias
De todo lo que escribí en 2018, este es el trabajo cuyo objeto más ha cambiado. El TTIP se abandonó y el TISA quedó en nada; el CETA sigue en aplicación provisional, con la particularidad de que su capítulo de inversiones, que es el que aquí me ocupaba, quedó fuera de ella a la espera de ratificaciones nacionales que no han llegado.
El Tribunal de Justicia avaló el sistema jurisdiccional de inversiones del CETA en el Dictamen 1/17, de 30 de abril de 2019, de modo que la vía extracomunitaria sigue abierta. Lo que se cerró fue la intracomunitaria: la sentencia Achmea, dictada apenas semanas después de que este artículo se publicara, y después Komstroy en 2021, declararon incompatible con el Derecho de la Unión el arbitraje entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro, incluido el fundado en el artículo 26 de la Carta de la Energía.
Sobre esa base, la Unión, Euratom y buena parte de los Estados miembros denunciaron el Tratado sobre la Carta de la Energía (la retirada de España surtió efecto el 17 de abril de 2025 y la de la Unión el 28 de junio del mismo año), acompañando la salida de un acuerdo destinado a neutralizar la cláusula de supervivencia de veinte años. Los laudos españoles de renovables, que en este trabajo eran el ejemplo, se han convertido entretanto en un conflicto abierto sobre su ejecución fuera de Europa. El diagnóstico de fondo, en cambio, no lo ha desmentido nada: el estándar de trato justo y equitativo sigue midiendo el efecto de la norma sobre el inversor sin ponderar el interés general que la justifica, y la cooperación regulatoria continúa desplazando la decisión sobre la regulación a espacios donde el debate público no llega.
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Julio V. González García, «Arbitrajes de inversiones, cooperación regulatoria y Tratados comerciales de nueva generación: su impacto para las Administraciones Públicas», Revista General de Derecho de los Sectores Regulados, núm. 1, 2018, pp. 1-32. Disponible en https://globalplaw.com/publicacion/arbitrajes-de-inversiones-cooperacion-regulatoria-administraciones-publicas/
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