Colaboración público-privada y transferencia de riesgos
Autor
- Julio V. González García
Resumen
Este trabajo analiza la incidencia del principio de estabilidad presupuestaria sobre el clausulado de las operaciones de colaboración público-privada, y en particular sobre el reparto de riesgos entre la Administración y el contratista, del que depende que la operación compute o no como déficit público conforme a la doctrina de Eurostat y al SEC 2010. Tras delimitar la colaboración público-privada como género y como especie, y advertir de los riesgos que su empleo comporta para las administraciones —apoyo público excesivo, rescate, espejismo contable, mayor coste, insuficiencia de los medios de control, atipicidad y larga duración—, el estudio examina el riesgo como elemento determinante de la calificación jurídica de la operación, con apoyo en la experiencia española y en las decisiones de Eurostat. Se analizan a continuación las categorías de riesgo previstas en el SEC 2010 y los requisitos de transferencia efectiva en cada una de ellas: riesgo de construcción, con el régimen de los pagos anticipados, los sobrecostes y las expropiaciones; riesgo de disponibilidad, con la estructura bipartita del pago, los niveles de prestación exigibles, el automatismo de las penalidades y su efecto sobre el margen de explotación; y riesgo de demanda, con la prohibición de garantizar el beneficio empresarial y el tratamiento de los peajes en sombra. El trabajo concluye poniendo en relación el análisis de riesgos de Eurostat con la noción de riesgo operacional del considerando 18 de la Directiva 2014/23, de concesiones.
Abstract
This article examines the impact of the principle of budgetary stability on the contractual terms of public-private partnerships, and in particular on the allocation of risk between the public administration and the contractor, on which it depends whether the operation counts towards public deficit under Eurostat doctrine and ESA 2010. After delimiting public-private partnership as both a general category and a specific contract type, and warning of the risks its use entails for public administrations —excessive public support, bail-out, accounting illusion, higher cost, inadequate supervisory capacity, contractual atypicality and long duration— the study analyses risk as the decisive element in the legal characterisation of the operation, drawing on Spanish experience and on Eurostat decisions. It then examines the risk categories laid down in ESA 2010 and the requirements for effective transfer in each: construction risk, including the treatment of advance payments, cost overruns and expropriation; availability risk, including the two-part payment structure, contractually specified service levels, the automatic operation of penalties and their effect on the operating margin; and demand risk, including the prohibition on guaranteeing business profit and the treatment of shadow tolls. The article closes by relating Eurostat's risk analysis to the notion of operating risk set out in recital 18 of Directive 2014/23 on concession contracts.
Palabras clavecolaboración público-privadatransferencia de riesgosestabilidad presupuestariaSEC 2010Eurostatriesgo operacionalriesgo de construcciónriesgo de disponibilidadriesgo de demandaDirectiva 2014/23desconsolidación contable
Keywordspublic-private partnershiprisk transferbudgetary stabilityESA 2010Eurostatoperating riskavailability paymentsdemand riskconcession contracts
Sumario
I. Consideraciones generales. II. La colaboración público-privada como género y como especie. III. Los riesgos del uso de la colaboración público-privada. IV. El riesgo como elemento esencial de la valoración jurídica de los medios de construcción de infraestructuras. V. Riesgo en la colaboración público-privada y estabilidad presupuestaria. VI. La transferencia de riesgos al contratista de la Administración pública. VII. Riesgos de construcción. VIII. Riesgos de disponibilidad de la infraestructura. VIII.1. Desarrollo general de la transferencia de riesgos de disponibilidad. VIII.2. En particular, la estructuración de los pagos por disponibilidad. X. Riesgos de demanda. XI. La transferencia de riesgos en el SEC 2010 como criterio para la transferencia del riesgo operacional
Referencias
Este trabajo es de 2021, con la cláusula general de salvaguardia todavía activada y el marco fiscal europeo en suspenso por la pandemia. Ese marco ya no es el mismo: los Reglamentos (UE) 2024/1263 y 2024/1264 reformaron la gobernanza económica y sustituyeron la vieja mecánica de referencias por planes fiscales estructurales a medio plazo articulados sobre la senda de gasto neto. El cambio no desactiva el análisis, sino que lo reordena, porque la restricción sigue existiendo y con ella el incentivo a diseñar operaciones que no consoliden; lo que se ha modificado es el marco en el que se mide. Los criterios de Eurostat sobre transferencia de riesgos, que son los que aquí examino, siguen siendo los mismos y siguen atendiendo a los flujos económicos reales por encima de la forma jurídica. Y el aviso final del artículo conserva toda su vigencia justo cuando los fondos europeos han multiplicado los proyectos de infraestructura con participación privada: si el riesgo no pasa de verdad al contratista, lo que hay es un contrato de obra aplazado que consolidará igual y habrá costado más.
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Cómo citar
Julio V. González García, «Colaboración público-privada y transferencia de riesgos», IUS ET VERITAS, vol. 62, 2021, pp. 152-170. Disponible en https://globalplaw.com/publicacion/colaboracion-publico-privada-transferencia-de-riesgos/
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